本报记者 王伟健

　　2011年11月，苏州市中级人民法院以“事实不清，证据不足”为由，将一起离奇的刑事案件发回常熟市人民法院重审。当地回应，此案目前正在进一步侦查当中，重审开庭日期尚难确定。

　　去年4月2日，24个不明身份的人拿着砍刀闯进常熟市忠发投资公司(以下简称“忠发公司”)办公室，公司员工何强等6人将其逼退。6天后，这6名员工被常熟警方以涉嫌“聚众斗殴”刑拘，常熟市人民法院随后判处其有期徒刑3年。

　　忠发公司的摄像头记录了事发经过：中午12时45分，以一个“光头”为首的一伙男子闯进办公室。当时办公室里有张胜、何强等6名员工，均来自湖南。其中一人进屋后便拿刀架在张胜的脖子上，一个戴眼镜的男子挥拳把何强打倒。

　　随后场面混乱，双方一顿乱打乱砍。何强等4人掏出菜刀反抗，另外两人随手抓起办公室的物品往入侵者头上砸去。两分钟后，“光头”一方被逼出办公室。

　　12时47分，提刀上门的一伙人走下楼梯，先后离去。躲在桌子下的女秘书小张先后拨打了公司老总和警方电话。

　　6天后，何强等人去常熟市城北派出所录完口供后被刑拘。警方认为他们事前准备了刀，并参与“斗殴”。4个月后，常熟市人民法院判定其中5人“持械聚众斗殴”，各领3年刑。

　　一审判决结果，出乎何强等人预料。据介绍，事发前，何强曾接到一个电话，这是他准备菜刀的原因。

　　据何强等人的描述，4月2日上午，何强代表忠发公司老板徐建忠，和对方就债务纠纷谈判，没有谈成。中午，他接到尾号“7777”的电话，问他在哪，他说在甬江路八号，对方说：“你等着，我过来。”

　　何强担心公司会出事，打电话给同事张胜，叫他和同住的湖南老乡到公司来。张胜等5个人来后，何强告诉他们，可能有人要来闹事。何强说，“如果对方过来谈事情，我们没必要和对方起冲突，万一对方闹事打架，我们准备了刀子也不吃亏。”

　　常熟市人民法院一审认定，何强知道对方要来闹事、可能发生斗殴，纠集陈强、张胜等到斗殴场所，并准备斗殴器械，符合聚众斗殴的犯罪预备。双方参加斗殴的人数达10人以上，多人持械，致使忠发公司大量物品被毁、何强受轻微伤，严重妨害正常的社会公共秩序，属持械聚众斗殴。

　　对于律师“正当防卫”的辩护，法院认定，双方都是为了侵犯对方，没有防卫者与侵害者之分，何强等人不是正当防卫。

　　2011年11月，苏州中院以“事实不清，证据不足”为由将此案发回常熟市人民法院重审。在何强的家属看来，“事实不清”的还有，判决书中缺少对方的供词。“聚众斗殴”的另一方24人，判决时无一人归案。

　　面对暴力侵害 鼓励合理抗争

　　本案的焦点在于：预计他人可能发动攻击，不报警、不躲避，且召集数人准备“应战”，是否排除正当防卫？刑法学说和实务均认为不能一概排除。

　　预见可能遭受攻击而预先防范，仍有成立正当防卫的余地。关键要看有没有逾越合理的范围。本案没有逾越合理的范围，仍可成立正当防卫。

　　本案被告人等，预感到威胁时在自己办公室戒备，有保护办公室和自身安全的需要，也是对他人、社会妨害较小的戒备方式，没有逾越社会容忍的限度。

　　法律不保护不法行为，一方暴力攻击越强其不法程度越严重、自弃法律保护的程度越高。与此关联，另一方被动防守的暴力行为获得法律容忍的程度也越高。因此，刑法第20条第3款规定：对正在进行行凶等严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。本案中，对方不法侵害方式极为严重，应属“行凶”。相对而言，被告人等暴力没有超出防卫的限度。

　　法律秩序一面禁止公民(暴力)“私斗”，一面又不得已赋予公民(暴力)防卫权，其平衡点是“紧迫性”，因此“有麻烦”找警察或躲避是上策，被告人等当时不报警、不躲避却找老乡“应战”，有瑕疵。不过，不能苛求。对于暴力侵害，应当鼓励公民合理抗争，这样有利于保持社会秩序、正义的生态平衡。

　　一审判决有罪理由似是而非。被告人有保护办公室及自身安全的需求，且召集人员、准备器械没有超出这种需求，怎么能认定为没有防卫意思？一审判决也缺乏普通人的公平感。事后证明何强等人的抗争阻止了对方暴力行径，对社会是有益的。

　　中国政法大学刑事司法学院教授阮齐林

　　遇害被动出击 不属聚众斗殴

　　从法学理论上分析，为了防止自身将要遭受对方多人侵害，而邀约多人准备器械防身的行为，存在构成聚众斗殴罪的可能。

　　从司法实践分析，到底是构成聚众斗殴还是正当防卫，必须结合具体的后续行为进行综合判断。实践中，有时人的防卫意图、斗殴意图可能同时存在，也可能相互转化。不能仅以前期邀约多人准备器械，就判断属于犯罪。前期邀约行为如没有后续行为，就不具有刑事可罚性。

　　从具体案例分析，因为聚众斗殴罪是从原流氓罪分化而来，主观意图上往往是基于不良动机。如果的确是己方在被对方侵害后被动地使用准备好的器械出击，只要不存在防卫挑拨，就不应认定为聚众斗殴。

　　根据无罪推定的原则，即使行为人防卫和互殴的想法共存，在确无足够证据排除存在正当防卫想法的情形下，不应判处行为人构成犯罪。对行为人主观意思的判断必须慎而又慎。

　　北京市律师协会刑法专业委员会委员、副秘书长柳波

　　准备刀具应战 防卫动机不纯

　　一审判决之所以认定何强等人不属于正当防卫，可能基于两点理由：

　　一是没有防卫目的。正当防卫的目的是使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害。而本案何强等人明知他人可能来闹事，仍积极“应战”。这种行为，对社会是有危害性的。如果报警处理，人员受伤、财物毁损的后果就不会发生。从录像看，忠发公司办公室的窗户是可以看得到“光头”等人持刀聚众来寻衅的。此时，何强等人本应把门堵上，立即报警。何强积极“应战”的主观心态，带有逞强斗胜的性质，并不是单纯的保护国家、集体或他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害。

　　二是防卫不适时。防卫应当在不法侵害正在发生之时，具有紧迫性特征。而本案中，何强等人在可以避免冲突的情况之下仍直接“应战”，不符合正当防卫的条件。

　　本案中，如果歹徒突然冲进来见人就砍，何强从公司厨房拿起菜刀将歹徒制服甚至砍死，都属正当防卫。但是如果在办公场所准备刀具，又组织人员等人家上门打仗，显然不属于正当防卫。目的正当，防卫适时，程度适当，才是正当防卫的根本。

　　本案事实不清之处可能在于：是什么样的矛盾让双方一言不和就刀来刀往？如果矛盾巨大，斗殴的可能性就更大。如果只因一点小事就聚众持刀上门闹事，那么何强等人就有防卫性质。

　　浙江省律师协会刑事业务委员会副主任兼秘书长，浙江靖霖律师事务所主任徐宗新

　　【链 接】

　　根据我国刑法，正当防卫的认定必须满足五个要件：1.有实际的不法侵害存在；2.不法侵害必须正在进行；3.防卫目的是使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害；4.防卫行为必须针对不法侵害人进行；5.防卫行为没有明显超过必要限度。